UMA ALTERNATIVA PARA O RISCO DEMOCRÁTICO DA JUDICIAL REVIEW: POSSIBILIDADES E LIMITES DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DIALÓGICA
Resumo
A separação de poderes tradicional estabeleceu, como forma de garantia contra o abuso do poder, que um sistema de interferências recíprocas era necessário. Dessa premissa, observou-se a necessidade de limitação dos atos do legislativo por meio da atuação jurisdicional, dando-se origem à revisão judicial dos atos de governo, conhecida como judicial review. A partir de sua consagração pelo caso Marbury v. Madison, tal controle expandiu sua autoridade de forma a transformar as Cortes em último intérprete do texto constitucional, estabelecendo-se a “supremacia horizontal” da Suprema Corte na matéria, consolidando um sistema forte de controle de constitucionalidade, com redução da influência legislativa. Essa situação se agrava com os adventos do Estado Social e da Judicialização da Política a deslocarem, significativamente, o âmbito de produção de políticas públicas para as Cortes Constitucionais. Em vista disso, procurou-se desenvolver uma alternativa a partir do constitucionalismo dialógico que, ao revalorizar a cooperação entre os poderes, permite o desenvolvimento de uma jurisdição constitucional dialógica, a qual traz como nota marcante uma atuação conjunta das funções estatais na definição dos sentidos constitucionais. No Brasil, essa prática apresenta-se a partir da figura dos diálogos institucionais, viabilizando um promissor uso de mecanismos de forma fraca de revisão judicial, tal como se prenuncia nos casos de litígios estruturais, com a pretensão de combinação do estado de coisas inconstitucional e do compromisso significativo. Para tanto, realizou-se pesquisa bibliográfico-documental, revelando-se esta como uma pesquisa pura, qualitativa e exploratória.
Referências
- it is a proposition too plain to be contested, that the constitution controls any legislative act repugnant to it; or, that the legislature may alter the constitution by an ordinary act. Between these alternatives there is no middle ground. The constitution is either superior, paramount law, unchangeable by the ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to the constitution is not law; if the latter part be true, then written constitutions are absurd attemps, on the part of the people, to limit a power in its own nature ilimitable. Certainly, all those who have framed written constitutions contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and, consequently, the theory of every such government must be, that and act of the legislature, repugnant to the constitution, is void (FARBER et al., 2013, p. 105).
- mas a dura realidade da história moderna logo demonstrou que os tribunais – tanto que confrontados pelas duas formas acima mencionadas do gigantismo estatal, o legislativo e o administrativo – não podem fugir de uma inflexível alternativa. Eles devem de fato escolher uma das duas possibilidades seguintes: a) permanecer fiéis, com pertinácia, à concepção tradicional, tipicamente do século XIX, dos limites da função jurisdicional, ou b) elevar-se ao nível dos outros poderes, tornar-se enfim o terceiro gigante, capaz de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador (CAPPELLETTI, 1993, p. 46-47).
- for clarity and consistency, I follow Vallinder’s conceptual survey of the judicialization of politics (chap. 2 of this volume), which suggests two core meanings for the term: 1. the process by which courts and judges come to make or increasingly to dominate the making of public policies that had previously been made (or it is widely believed, ought to be made) by other governmental agencies, especially legislatures and executives, and 2. the process by which nonjudicial negotiating and decision-making forums come to be dominated by quasi-judicial (legalistic) rules and procedures (TATE e VALLINDER, 1995, p. 28).
- the basic ideia behind weak-form review is simple: weak-form judicial review provides mechanisms for the people to respond to decisions that they resonably believe mistaken tha can be deploye more rapidly than the constitutional amendment of judicial appointment processes (TUSHNET, 2008.
- por que os supremos juízes não se ocupam do litígio estrutural das organizações do direito? E por que não se ocupam do litígio estrutural das periferias da sociedade? Por que não declaram que o estado de coisas inconstitucional é o aparato judiciário? Ou a periferia da sociedade? Como todos os observadores, também os supremos juízes observam através do uso de distinções: quais são as distinções que eles usam? Aquilo que não é conforme o direito, como pode observar qualquer observador, é a aplicação do direito: é este o primeiro nível do estado de coisas inconstitucional. Mas neste nível os sujeitos da ação, os atores, come se diz no linguajar do direito, podem ser identificados: e o fato que os atores não sejam identificados, não sejam perseguidos, até o ponto que ilegalidade torna-se prática normal, isto é, torna-se uma questão estrutural, não significa que o caráter de inconstitucionalidade seja uma característica de estados de coisas externos e, como veremos, externo em relação ao direito (De GIORGI; VASCONCELOS, 2018, p. 498-499).
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